民事执行和解，简称执行和解，是指在民事执行程序中，执行当事人经自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，一致同意中止执行程序，当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制度。执行和解有利于申请人权利的实现、彻底化解当事人之间的纠 纷、减少社会的不安定因素、减少执行成本、化解执行难问题。但在司法实践中，被执行人拒不履行执行和解协议，或利用和解协议约定的宽限期限来转移、隐匿财产的情况时有发生，执行和解甚至成为了一些被执行人拖延抗拒执行的一种策略。执行和解本来是为化解执行难问题而创设的制度，但在某些具体案件中却加剧了执 行难度。这些问题的出现主要是因为现行法律没有对执行和解协议的性质和效力做明确规定，导致各类法院在处理此类纠纷时缺乏统一适用的标准。

一、现行法律对执行和解协议的规定及存在的问题

我国民事诉讼法第230条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”《最高人民 法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院做执行结案处理。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第28条规定：“申请执行时效因申请执行、当事人双方达成执行和解协议、当事人一方 提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。”从以上规定可以看出，我国在立法上并没有明确执行和解协议的性质和效力， 导致履行和解协议没有法律保障，出现了不少问题，主要有：

(一)和解协议定性不明，影响其效力

 一 方面，执行和解协议是当事双方就执行争议事项行使处分权的具体表现形式，是对当事人私权自治的尊重，具有变更执行依据确认的权利义务的效力，可理解为一种民事合同。在债务人自愿全部履行执行和解协议的前提下，执行和解协议具有结束执行程序的效力。但另一方面，按照我国民事诉讼法的规定，如果达成和解协议后 债务人反悔不履行或不完全履行时，权利人只能申请法院恢复原生效法律文书的执行，而没有赋予和解协议可诉性和强制执行力，权利人不能直接依据执行和解协议向债务人主张权利。在此情况下，执行和解协议连一般的民事合同都算不上，这实际上又否认了执行和解协议具有民事合同的效力。由于执行和解协议没有可诉性和 强制执行力，当事人可以多次反悔而无需承担任何责任，这可能使执行和解成为被执行人拖延、逃避债务的借口，权利人也可能不遵守和解协议的约定，执意申请法院强制执行原生效法律文书，从而侵害债务人的权利，这不仅增加了法院的工作量、降低了执行效率，而且不利于保护申请人和被执行人权利。

(二)救济途径单一，不利于全面保护当事人权利

第一，当执行和解协议没有得到履行或者未完全履行时，现行法律只规定了申请恢复原生效法律文书的执行这一种救济方式，途径单一，不利于申请人权利的全面保护。此外，执行和解协议的内容除了义务主体、标的物及其数额和履行期限的变更，还会涉及到执行和解协议的担保。而根据现行法律，和解协议没有强制执行力， 其从属的担保条款自然就没有强制执行力。此时如果执行和解协议未得到履行或未得到全部履行，申请人只能申请恢复原生效法律文书的执行，这就会使和解协议中设定的担保形同虚设，完全没有保证申请人债权实现的作用。

第二，根据现行法律跟定，只有在执行和解协议未得到履行或未完全履行和申请人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议的情况下，才能采取申请恢复执行的救济措施。而和解协议是否得到履行只有在和解协议履行期限届满时才能判断，这就为被执行人在履行期限届满前转移、隐匿财产提供了条件，这对申请人债权的保护是十 分不利的。同时，受欺诈、胁迫的事实需要申请人举证证明，并且要经过严密的程序予以审查后才能确认，举证和审查都需要时间，这又给了被执行人逃避债务提供了可乘之机。

第三，现行法律规定执行人员不得参与当事人之间的执行和解过程，对于当事人之间达成的和解协议，只需要由执行员将其计入笔录，由双方当事人签名或者盖章，可以看出执行人员在和解过程中只是起到了记录的作用。这是对当事人在执行过程中的处分权的尊重，但没有赋予执行人员审查和解协议是否具有可操作性，是否真 实、合法、有效，是否损害他人或集体、国家的利益的职权。如果执行人员没有对和解协议的上述内容进行实质审查，导致和解协议无效或者和解协议履行完毕但损害了他人或集体、国家的利益。这些问题应该如何处理，申请人应如何得到救济，现行法律并没有明确规定。

第四，执行和解协议已经履行完毕，但存在瑕疵履行的情况和当事人对和解协议是否履行完毕存在争议的情况应如何处理，现行法律并没有相应的规定。

二、执行和解协议的性质及效力

在民事执行理论中，关于和解协议的性质和效力大致有三种不同的观点。

第一，私法行为说。该说认为执行过程中的和解纯粹是私法上的法律行为，是基于私人意志对经过法律文书确认的权利义务关系做出变更的行为，属于民事合同。依照契约自由原则，当事人可以通过合同形式变更或者中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务。和解协议是当事人在原债权债 务基础上设立的一种新的债权债务关系。各国合同法上，和解协议都是一种独立的合同，许多国家的合同法也对此种合同做出了明确规定。由此表明，和解协议本身并不是原债权债务关系的延续，而是形成了一种新的债权债务关系。因此，和解协议“仅能发生实体法上的拘束力，不能在强制执行上有拘束力”。关于和解协议是 否有效、能否撤销，协议是否得到全面履行，是否违反协议约定都应按照民法上的规定予以判断。如果被执行人不履行和解协议，申请人可以选择依现行法律规定申请恢复执行原生效法律文书，或依和解协议起诉被执行人，要求其继续履行或者承担违约责任；如果申请人不履行和解协议，损害被执行人合法权益，被执行人可依 和解协议要求申请人承担责任。综上，此说认为和解协议是纯粹私法行为，因而没有强制执行力；但因其设立了新的债权债务关系，因而具有可诉性。当被执行人不履行和解协议时，申请人具有两种救济途径：依据和解协议起诉要求被执行人继续履行或承担违约责任和申请恢复执行原生效法律文书。

第二，诉讼行为说。此观点认为执行和解是双方当事人通过相互协商和让步，达成使执行终结的合意，应按照诉讼法规范来评价执行和解行为。执行和解协议具有强制执行力。执行和解一旦达成，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，当事人及强制执行都要受其约束，不得违反和解协议的内容。若一方当事人不履 行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该和解协议。若当事人以执行违法为由向执行机关提出异议，执行机关应将其违反执行协议内容的行为撤销或者更正。综上，此说认为执行和解协议与原生效法律文书处于同等的效力层次，并已代替了原生效法律文书成为新的执行名义。如果被执行人不履行和解协议，申请 人的救济方式是申请对和解协议进行强制执行。

第三，两行为并存说。该说主张执行和解是私法上的和解协议与终结诉讼合意的诉讼行为两者并存。执行和解协议具有双重属性，既是当事人双方之间存在的协议，又是当事人之间和当事人与法院之间存在的诉讼行为。两行为并存说实质上时尊重当事人双方在执行程序中的意思表示，并赋予当事人之间的协议诉讼法上的效果。一 方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请恢复原生效法律文书的执行，也可申请对和解协议强制执行。

本文认为执行和解协议是双方当事人就争议事项行使处分权的具体表现形式，其实质是一种民事契约，是当事人在经过生效法律文书确认的债权债务关系的基础上设立的一种新的债权债务关系，是当事人双方对如何履行法律文书确定的内容的一种合意。因此法律应赋予和解协议以契约同等的保护，因履行和解协议产生的纠纷属于 一般民事纠纷的范畴，一方当事人向人民法院提起诉讼，应属人民法院的受案范畴。同时，执行和解协议与一般的民事合同相比又具有特殊性：和解协议是对执行名义所确定的内容加以变更，最终目的是实现申请人的权利，彻底解决民事纠纷；而一般民事合同的目的是设定民事权利义务关系。为快速解决民事纠纷，防止和解协 议和而不解，本文认为经过公权力实质审查并确认的执行和解协议可获得强制执行力。

三、执行和解协议纠纷解决机制重构

当前，执行和解作为执行中一项应用广泛的重要制度，在实践中发挥了很大的作用，但随着其弊端的日益暴露，对其进行完善和改进也日益迫切。针对由于现行法律对执行和解协议规定不明确所引发的系列问题，本文认为可对执行和解协议纠纷解决机制进行如下重构：明确和解协议民事契约的性质，在一定的情形下赋予其可诉 性；赋予经过公权力审查确认的和解协议以强制执行力。如此，一方当事人不履行法律文书另一方当事人的救济途径就有如下三种：申请恢复对原法律文书的执行; 以和解协议为由向法院提起新的诉讼;向法院申请强制执行和解协议。

第一、双方达成的和解协议形成了新的民事法律关系，在履行和解协议过程中的纠纷也形成了新的诉讼标的，因此和解协议具有可诉性，这并不违背判决的既判力理论和一事不再理原则。并不是履行和解协议中遇到的所有纠纷都需要经过诉讼程序来解决，这不符合诉讼经济便利原则，将导致纠纷解决成本提高，浪费司法资源。但 以下履行和解协议中遇到的重大事实性事项需要通过诉讼程序来解决。

1.认定和解协议是否有效以及认定无效后的处理。根据相关法律和法理，和解协议需要具备以下条件才能生效：①当事人具有民事行为能力，②意思表示真实，在未受他 人欺诈胁迫的情况下自愿做出，③和解协议内容不得违反法律禁止性规定，不得损害国家、集体和他人的利益，④和解协议中处分的财产是当事人有权处分的财产。以上这些条件和事实都需要经过充分的程序予以审查之后才能确认，为保障当事人的合法权益，有必要通过诉讼程序予以确认。和解协议履行完毕或部分履行后被认 定无效的处理也需要通过诉讼程序来解决。如果和解协议被认定为无效，当事人可申请执行原生效法律文书。

2.和解协议是否履行完毕、履行是否存在瑕疵、是否存在违约以及违约之后的处理。这些问题关系到当事人的切身利益，关系到能否终结执行程序；同时又是需要经过充足的程序予以审查后才能确认的重大事实性事项，因此需要经过诉讼程序来解决。

3.债权人逾期申请执行后双方又达成和解协议以及因达成和解协议而逾期申请执行的处理。关于第一种情形，最高人民法院《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》(〔2001〕民立他字第34号)明确规定：“当事人就人民法院 生效裁判文书所确定的给付事项超过执行期限后又重新达成协议的，应当视为当事人之间形成了新的民事法律关系，当事人就该协议向人民法院提起诉讼的，只要符合民事诉讼法立案受理的有关规定的，人民法院应当受理。”因此，此种情形下，当事人可以通过诉讼程序解决上述问题。关于第二种情形，最高人民法院执行办公室《关于如何处理因当事人达成和解协议致使逾期申请执行问题的复函》(〔1999〕执他字第10号)中指出：“申请人未在法定期限内申请执行，变丧失了请求法院强制执行保护其合法权益的权利。双方当事人与判决生效后达成还款协议，并不能引起法定申请执行期限的更改。深圳华达化工有限公司的债权成为自然债， 可自行向债务人索取，也可以深圳东部实业有限公司不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。”此种情形下，当事人也可就和解协议向法院提起诉讼。

4.和解协议中担保条款的处理。由于现行法律对执行和解中，当事双方于第三人达成的担保协议或具有担保内容的和解协议的效力未作明确规定，实践中对于被执行人不履行具有担保内容的和解协议时，能否直接执行担保人财产存在争议。一种意见认为和解协议中的担保条款或内容构成执行担保，法院可以根据相关法律，直接执行 担保人的担保财产；另一种意见认为，和解协议是执行中双方当事人经自愿、平等协商达成的，法院没有进行司法干预，不属于生效法律文书，因此也就不具有强制执行力。本文认为，和解协议本质上是私法契约，除非经过法院的实质性审查并确认，并没有强制执行力。但私法契约，法律应该赋予其可诉性。因而，对和解协议 中担保条款应这样处理：若系被执行人以自有财产提供担保的，法院可以直接执行担保财产；若是第三人提供担保的，申请人可以向法院以第三人为被告提起纠纷之诉。

第二、为从根本上解决执行和解协议类似于实践性合同的性质和效力的问题，法律可以赋予经过公权力审查确认的和解协议以强制执行力。反对此观点者认为：第一，如果人民法院以公权力形式确认执行和解协议，则会导致法院对同一纠纷做出内容相互矛盾的两份法律文书，违法既判力理论；第二，出于审执分立的考虑，在执行 程序中执行机构无权确认当事人之间的实体权利义务关系，无权改变审判机构已经生效的裁判文书，现行法律也规定执行人员只负责将执行和解协议内容记录在案，并不进行实质审查。