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原告黑龙江省佳润置地房地产开发有限公司诉哈尔滨金佰利电器工程有限公司建设工程施工合同纠纷案
作者单位：黑龙江省北安市人民法院
作者姓名：迟晓然
联系电话：04566421611
报送时间：2013年4月
【问题提示】
建筑施工合同违约情况的确定及工程款的结算。
【要点提示】
【案情】
原告（反诉被告）黑龙江省佳润置地房地产开发有限公司。
法定代表人薛从贤，经理。
委托代理人王锴，黑龙江远航律师事务所律师。
被告（反诉原告）哈尔滨金佰利电器工程有限公司。
法定代表人王东宇，总经理。
委托代理人逄大伟，黑龙江伟琛律师事务所律师。
委托代理人高滨，男，1961年8月3日出生，汉族，哈尔滨联强商业发展有限公司工作人员，现住哈尔滨市道里区河梁街82号，身份号码230106196108031719。
原告黑龙江省佳润置地房地产开发有限公司诉哈尔滨金佰利电器工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人王锴，被告法定代表人王东宇，委托代理人逄大伟、高滨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2011年3月12日就原告建设的凤凰大酒店排风工程签订了编号为jbl—2011—003号施工合同，合同签订后，原告依照合同约定向被告共计支付工程款人民币壹拾伍万元整。被告于2011年3月23日进入北安凤凰大酒店进行通风管道制作安装工程施工，于2011年3月24日相应材料进入施工现场。原告现场监督人员于2011年3月27日在验收被告所进材料时，发现被告所进材料不符合合同约定，2011年3月29日经检查被告进场的7台风机均属于“三无”产品，与合同约定的英达或沈力品牌风机严重不符。针对上述问题原告现场监督人员与被告进行沟通，要求被告更换不合格材料和产品，被告对原告要求置之不理，仍然继续施工，对凤凰大酒店三、五层通风管继续安装。2011年4月4日被告因施工场地受限，向原告提出暂时停工，并承诺调换不合格材料和产品。经原告同意，被告于2011年4月4日暂时停工，并且被告与原告约定于2011年4月25日复工，被告于2011年4月5日退出凤凰大酒店通排风工程施工现场。其后。原告与被告就更换被告不合格材料和产品问题进行沟通，被告于2011年4月15日通过电子邮件向原告发送《金佰利公司与北安凤凰大酒店施工过程中的问题》函，反映施工中的一些问题，为此原告进行调查并于当日向被告通过电子邮件发送《（金佰利公司与北安凤凰大酒店施工过程中的问题）的回复》函，原告要求被告于2011年4月18日前将符合合同约定的材料和产品送抵北安凤凰大酒店施工现场，并经原告验收认可，并要求被告于2011年4月25日按照约定复工。但被告对原告要求置之不理。2011年4月29日原告向被告再次通过电子邮件发送《关于纠正北安凤凰大酒店通排风系统施工工程质量的要求》函，再次要求被告于2011年5月2日前将符合合同约定的材料和产品送抵北安凤凰城大酒店施工现场，原告将解除与被告所签合同，并追究被告相应责任。由于被告并未依照承诺调换不合格材料和产品，并且被告迟迟不按约定复工，被告的行为已经根本违约，为此，原告于2011年5月20日向被告寄发《解除合同通知书》，决定解除与被告2011年3月12日签订的编号为Jbl—2011—003号施工合同（凤凰大酒店通排风工程施工合同），并请被告自接到通知之日起三日内，将被告存放在北安凤凰大酒店的材料和产品运出施工现场，且将收取的原告工程款人民币壹拾伍万元整（￥150，000.00元）返还原告。对于原告的请求，被告置之不理，拒不返还所收取原告的工程款，也未将存放在北安凤凰大酒店的材料和产品运出施工现场。故此，原告为依法维护自身合法权益特提起诉讼，请贵院依法裁定，以保护原告的合法权益。
原告为证明自己的主张提供了如下证据：
1、企业法人营业执照、机构代码证复印件各一份，用以证明其经营资质。被告对其真实性无异议，但主张营业执照上没有日期，机构代码证上没有年检，涉嫌造假。
2、法定代表人身份证明一份，用以证明其法人资质，被告对此无异议。
3、电脑咨询单一份，用以证明被告的身份，被告对此无异议。
4、施工合同一份及附件一套。用以证明双方订立了合同及相关约定。被告对合同的真实性无异议，但主张该附件中注明的沈丽英达代表不了风机的品牌。
5、收据两份，用以证明其已拨付两笔工程款共计15万元。被告对真实性无异议，但主张两个收据中在2011年4月3日应拨付204 000.00元，而实际上仅拨付50 000.00元。在2011年3月16日应拨付102 000.00元，而实际上仅拨付100 000.00元，两次均未按合同拨付工程款，是造成双方争议的原因。
6、工作联系单3张，用以证明2011年4月4日被告暂时停工并与原告约定了复工日期。被告对真实性无异议，但主张被告于2011年4月3日提交了工程款申请报告，但原告没有足额给付，基于此出具的工程单，工程尚未完工，蓝图未确定，系原告违约在先。
7、被告通过电子邮件发的函件，原告发的复函、解除合同通知书、电子邮件、特快专递邮件各一份，用以证明施工过程中发生问题发的函件及解除合同的情况。被告主张函件系其所发，复函亦已收到，但解除合同的通知书没收到。
8、被告法定代表人王东宇的名片一张，用以证明王东宇的地址。被告无异议，认可该名片系其名片。
被告答辩并反诉称，不同意原告的诉讼请求，同时要求原告给付被告按照合同已经完成工程的款项19万元，并由原告承担本案的诉讼费用。原因为2011年3月12日双方签订了凤凰大酒店通风排风工程合同，被告按照合同约定，运抵施工设备、购置风机设备，原材料及安装所需的辅助材料，派遣优秀技术人员、施工人员进入现场施工，被告进场后，所进的材料都填报了材料进场申请表，并由原告签字确认合格。施工一周后，2011年4月3日原告应当按照《施工合同》约定支付工程总价款的百分之四十，在被告提交工程支付款申请报告后，原告却以镀锌板厚度未达到合同约定，7台风机均系“三无”产品为由，拒绝给付余下工程款。到2011年4月4日，因施工工地无法施工，原告要求停工，此时，被告已经完成约定的工程总量的百分之七十，投入人工费，原材料费抵给共计343 979 .00元，减去原告给付的15万元人民币，原告应付被告19万余元。现在，依照双方签订的《施工合同》第三条、第四条第一款的约定，系原告违约，应当承担此违约责任，故反诉要求原告给付工程款19万元。
被告为证明其主张提供了如下证据：
1、工程合同复印件一份，以此证明双方签订了合同，工程的总造价，被告已施工达到70%。原告对合同无异议，但对于证明的问题有异议，主张具体干多少由工程量计算。
2、材料进场申报单复印件4份，证明被告为原告施工进场材料的数量及质量。原告对此无异议，但主张被告进场的材料有不合格的产品。
3、工作联系单复印件5份，证明被告为原告排风工程实工已达到70%，因原告的主体工程未完成，蓝图未确定。原告对真实性无异议，但主张对此问题双方已达成一致意见，是被告的材料不合格。工程确实完成了70%，但不符合质量。
4、进场人工费及材料费价格及照片，以其证明被告方已完成工程量70%，要求原告给付剩余的工程款。原告主张上述证据系被告单方制作的证据，原告方不予认可。
5、金益达的营业执照、机构代码证、检验合格证复印件各一份，被告以其证明其所用的材料系合格产品。原告主张与本案无关，不是被告所用产品的合格手续。
6、产品检验报告复印件各一份，以此证明被告所用的材料是合格产品，并且镀锌板的检验有材质单，是国家承认的，不需出具质检报告。原告主张与本案无关，被告提供的七台风机没有检验报告。
7、工程款支付申请报告复印件一份，证明在2011年4月3日原告应支付40%工程款，计206 000.00元，原告对该报告真实性无异议，但对证明的问题有异议，主张总数达到40%，有不合格产品，被告违约。
8、施工日志复印件1份，证明7台风机及相关物品原告已验收合格并入库。原告主张其确实验收入库，但不代表是合格产品。
反诉被告辩称，原、被告于2011年3月12日签订了编号为jbl—2011—003号施工合同，合同签订后，原告依照合同约定向被告共计支付工程款人民币10万元整。被告于2011年3月23日进入北安凤凰大酒店进行通风管道制作安装工程施工，于2011年3月24日相应材料进入施工现场。原告现场监督人员于2011年3月27日在验收被告所进材料时，发现被告所进材料不符合合同约定，2011年3月29日经检查被告进场的7台风机均属于“三无”产品，与合同约定的英达或沈力品牌风机严重不符。针对上述问题原告现场监督人员与被告进行沟通，要求被告更换不合格材料和产品，被告对原告要求置之不理，仍然继续施工，对凤凰大酒店三、五层通风管继续安装。2011年4月4日被告因施工场地受限，向原告提出暂时停工，并承诺调换不合格材料和产品。经原告同意，被告于2011年4月4日暂时停工，并且被告与原告约定于2011年4月25日复工，被告于2011年4月5日退出凤凰城大酒店通排风工程施工现场。虽然由于被告履行合同不符合约定，已经违约，但原告在被告承诺改正违约行为的前提下请求支付部分工程款，原告又于2011年4月3日向被告支付工程款5万元。根据合同法的规定，原告已依约履行了合同，并无违约。并且由于被告违约导致合同解除。故其无权要求支付工程款。被告已完成部分质量不合格，并拒绝修复，故要求被告返还已支付的工程款，并给付违约金1.5万元。
【审判】
经审理查明，原、被告于2011年3月12日就原告建设的凤凰大酒店排风工程签订了编号为jbl—2011—003号施工合同，约定由被告为原告承建的凤凰大酒店施工通排风工程，工程的内容为：空调双吸风机，高温消防专用风机、电动调节阀、防雨百叶及安装所需的辅助材料（详报价清单）。约定工程造价为51万元。并约定合同签订后七日内预付工程承包总价款20%。主要施工设备及风机设备、安装所需的辅助材料、施工人员进场到位后一周后支付工程总价款40%，设备安装结束后一周内支付工程总价款的80%，安装调试完成经验收合格后付至工程总造价的95%。余5%为质量保修金，待保修期满后无质量问题一年后付清。并约定因原告工程资料提供不及时而延误工期，责任由原告负责，因被告施工不利等原因而未按竣工日期完工的，每延迟一天被告按合同价款5‰向原告支付违约金，累计计算。因被告工程质量原因导致验收不合格，被告须无偿返工、维修，第一次验收不合格，被告按合同价款1%向原告支付违约金；第二次验收不合格，原告有权解除合同，不向被告支付工程款，同时被告赔偿给原告造成的经济损失。合同签订后，原告于2011年3月16日支付被告10万元整，较合同约定数额少2000.00元。在2011年4月3日被告提交工程款申请报告要求依约支付工程款的40%时，原告给付被告工程款5万元。合同签订后被告即于2011年3月23日进入施工现场，于2011年3月24日相应材料进入施工现场（包括风机及镀锌板等材料），被告方开始制作施工，但原告方未提供施工蓝图，在施工过程中致使施工中的进度需双方不断协商。在2011年4月3日，因施工蓝图未确定施工无法继续进行，被告提出暂时停工要求原告按照工程量给付工程款206 000.00元，但原告主张被告提供的风机（经查该7台风机在合同的附表中的价格为19 187.00元），及镀锌板不符合合同约定的质量要求，故仅给付5万元工程款。在原告提供的调解方案中注明现存有被告的物品为七台风机与通风管长管90个，短管15个。被告撤出工地后原告于2011年4月15日要求被告于2012年4月25日复工，但被告以原告未按照合同约定给付工程款为由未复工，故原告于2011年5月20日分别以电子邮件与挂号信的方式通知被告解除合同，被告未提出异议。故原告起诉要求被告返还已给付的工程款15万元，并承担违约金16 500.00元。被告提起反诉要求原告给付工程款19万元。
根据上述查明事实我院认为，原、被告间签订的编号为jbl—2011—003号施工合同系双方真实意思表示，属合法有效的合同，双方应遵照执行。但在合同履行过程中原告未按期足额拨款，被告未按照合同约定的标准订购风机，对此双方均进行协商调换，属于双方在履行合同过程的不断协商，不应认定为双方就上述理由存在违约。但因为该工程原告已经另行委托工程队进行施工完成，该合同已不存在继续履行的可能，故对原告要求解除合同的主张本院予以支持。同时对于被告已完成施工量的70%，双方均无异议，但因双方合同约定的价款不仅包括施工量，还包括材料款，故对被告要求以工程总造价70%计算工程款再行给付被告19万元工程款的反诉请求本院不予支持。在被告已进行工程量70%的情况下，原告仅以被告施工不合格为由要求返还已支付的工程款15万元的主张，于法无据，本院不予支持。原告主张被告订购的风机不符合标准，但在2011年4月3日被告撤出工地时原告即以风机、镀锌板不合格为由协商由被告将风机及镀锌板运回，并以此为由仅给被告5万元工程款，并在解除合同的通知中要求被告运回风机及镀锌板，故对于双方在2011年4月3日的行为应视为对工程款的结算，原告应将七台风机及镀锌板制作成的短管及长管返还被告。故应按照故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定判决如下：
一、原被告于判决生效之日解除原、被告于2011年3月12日签订的编号为jbl—2011—003号施工合同。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
三、原告于判决生效之日起10日内将风机七台，通风管长管90个，短管15个返还被告。
四、驳回被告的其他反诉请求。
案件受理费8900.00元由原告负担，反诉案件受理费2 050.00元由被告负担。
【评析】
一、双方在合同履行过程中都存在一定瑕疵，是否应认定违约。
二、在合同履行过程中的协商变更是否可认定为对合同内容的变更。
三、对合同履行过程中双方的数据电文应认定效力。
本案中首先原、被告间签订的编号为jbl—2011—003号施工合同系双方真实意思表示，属合法有效的合同，双方应遵照执行。但在合同履行过程中原告未按期足额拨款，被告未按照合同约定的标准订购风机，对此双方均进行协商调换，属于双方在履行合同过程的不断协商，不应仅依上述理由来确定双方违约。
同时对于被告已完成施工量的70%，双方均无异议，但因双方合同约定的价款不仅包括施工量，还包括材料款，故对被告要求以工程总造价70%计算工程款再行给付被告19万元工程款的反诉请求不应支持。在被告已进行工程量70%的情况下，原告仅以被告施工不合格为由要求返还已支付的工程款15万元的主张，于法无据，也不应支持。原告主张被告订购的风机不符合标准，但在2011年4月3日被告撤出工地时原告即以风机、镀锌板不合格为由协商由被告将风机及镀锌板运回，并以此为由仅给被告5万元工程款，并在解除合同的通知中要求被告运回风机及镀锌板，故对于双方在2011年4月3日的行为应视为对工程款的结算，原告应将七台风机及镀锌板制作成的短管及长管返还被告。
